Los hechos, el derecho y el contexto
Durante la semana pasada, mediante una fuerte difusión a través de redes sociales se hizo llegar a la ciudadanía una convocatoria a manifestarse en contra de la continuidad de la cuarentena dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional con el objeto de resguardar la salud pública, preservar la vida de los ciudadanos e impedir, por cuanto medio legítimo esté dentro de sus facultades, la propagación de la enfermedad que conocemos bajo el nombre de “coronavirus”
En primer lugar, corresponde analizar porque motivo dispone efectivamente, el Poder Ejecutivo Nacional de facultades bastantes para disponer, como lo hizo, la cuarentena, que en términos jurídicos debemos referir como “Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio”
Es verdad que lo dispuesto en el DNU 297/2020 y concordantes, suprime temporal y selectivamente algunos derechos y garantías constitucionales. Veamos porqué, entonces, esto es legítimo, está dentro de las facultades constitucionales del PEN haber suprimido transitoriamente derechos tales como el de circular, trabajar y ejercer industria lícita entre otros.
El Art. 99 Inc. 3 faculta al Presidente a legislar (esto es, hacer uso de las facultades del Congreso) en situaciones de excepción, frente a las cuales sea necesario contar con normas legales específicas, ante la ocurrencia de situaciones que así lo requieran, y que no sea posible aguardar los tiempos que impone el trámite de formación de las leyes establecido en la Constitución. Necesidad y Urgencia, son los dos requisitos que deben presentarse para que el Presidente haga uso de las facultades del Congreso y legisle, con solo cuatro excepciones: en ningún caso puede legislar en materia penal, impositiva, electoral o sobre el régimen de los partidos políticos.
Aclarado que el presidente puede hacer uso del instrumento de los Decretos de Necesidad y Urgencia y siendo evidente que en una situación de duplicación de los contagios cada 3 días (que es la situación que había el 20 de marzo, con 100 contagios confirmados el 19 de marzo, que subieron a 2009 casos confirmados el 21 de marzo), con alta letalidad selectiva en el caso de los adultos mayores, la necesidad y la urgencia son evidentes. Baste decir que, hecha la correspondiente progresión geométrica, al 10 de mayo hubiéramos tenido trece millones ciento siete mil doscientos (13.107.200) casos. Con una letalidad muy baja, del 2% hubiéramos tenido doscientos sesenta y dos mil ciento cuarenta y cuatro (262.144) muertos.
Entonces, es momento de analizar si tiene el Congreso facultad de suprimir temporal y selectivamente garantías constitucionales sin pasar antes por una reforma constitucional.
Las tiene, y las tiene aún cuando la materia no se encuentre entre las expresamente delegadas por las provincias al Gobierno Nacional.
La clave está en la llamada “cláusula elástica de la Constitución”, Art. 75 inc. 32 de la Constitución. Esta norma constitucional, faculta al Congreso a “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes”. El Art. 75 enumera todas las facultades del Congreso, a través de sus 32 incisos. El inc. 22 incorpora una serie de tratados de derechos humanos, que a partir de la reforma de 1994 han pasado a integrar lo que en derecho constitucional se conoce como “Bloque de Constitucionalidad.
Tres de esos Tratados de Derechos Humanos garantizan de manera expresa el derecho a la vida, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su Art. 3; La declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su Art. 1; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (más conocida como Pacto de San José de Costa Rica) en su Art. 4. Dentro de tales “poderes antecedentes”. Asimismo la Declaración Universal de Derechos Humanos garantiza el derecho a la salud en su Art. 25; el derecho a la salud también está establecido por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Art. 12.
Por vía del Art. 75 inc. 22 de la Constitución, esos derechos integran los “poderes antecedentes” a los que se refiere el Art. 75 inc. 32, y en consecuencia, el Congreso tiene poder otorgado por la Constitución para legislar poniendo en ejercicio esos derechos.
Si el Congreso puede hacerlo, en situaciones de necesidad y urgencia, puede hacerlo el Presidente por vía de DNU a mérito del Art. 99 inc. 3 (El artículo 99 es el que enumera las facultades del Presidente.
Tener en claro todo lo dicho hasta acá, es necesario para destacar la bizarría y peligrosidad de expresiones tales como “mirá si tengo que esperar que el Presidente me de permiso para salir” o cosas por el estilo, que se han visto en tweets de personajes públicos y notorios. Si, tiene que esperar, porque el Presidente tiene facultades para restringirle el derecho de circulación en circunstancias como las que vive el país.
Aclarada entonces la absoluta legalidad del Dto. 297/2020, vayamos ahora a los delitos que han cometido quienes instaron a la “Marcha de los Barbijos” o al evento consistente en violar la cuarentena y salir a manifestarse en las calles el “7M”
El delito imputado
El Código Penal, no prohíbe la concreción de determinados hechos, el Código penaliza conductas humanas. En ningún lado dice el código penal “Está prohibido robar”, lo que dice el Código Penal es “Será reprimido con prisión de un mes a seis años…. el que se apodere ilegítimamente de una cosa…. con violencia física…” (Art. 164). El código no prohíbe nada, sólo señala conductas que, si son desplegadas por alguien, harán caer sobre esa persona, la pena establecida. Cuando alguien despliega la conducta que el Código Penal describe, comete un “delito”.
Dos economistas conocidos y un abogado, también notorio, promovieron a través de expresiones públicas en “tweets” la desobediencia a lo dispuesto en el DNU 297/2020. Simultáneamente, muchos usuarios de las redes “Twitter” y “Facebook” promovieron la asistencia a una múltiple movilización “en todas las esquinas del país” contra la cuarentena (algunos agregaron “contra el comunismo”)
Ahora bien, quien desobedece a lo dispuesto en el DNU 297/2020 comete un delito, ya que el Art. 205 del Código Penal establece con claridad que quien “violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia” será reprimido con prisión de seis meses a dos años.
La autoridad que dispuso el DNU 297/2020, es competente, como hemos visto en todo el desarrollo donde expliqué porque el Presidente tiene facultades para restringir el derecho de circulación ante la pandemia que afecta a la Argentina. Por lo tanto, está satisfecho uno de los requisitos del tipo penal, la competencia. El otro elemento, la propagación de la epidemia, es evidente, no necesita ser demostrado. Esto es así porque a pesar de que salieran con barbijo y respetando la distancia, no debían salir, es el tránsito en la vía pública sin estar justificado lo que está vedado por la autoridad competente. Por lo tanto, hay claramente una instigación a cometer delito, la promoción del “7M” es la instigación a cometer el delito previsto en el Art. 205 del Código Penal.
Quiero aclarar que en mi opinión, quienes promovieron el “7M” o quienes publicaron que el Presidente no podía obligarlos a no salir de sus casas, o bien que el 11 de mayo saldrían de sus casas y harían “vida normal” sin importar lo que el Presidente hubiera dicho antes (este fue el tweet de un conocido economista, que a la hora de escribir estas líneas lo ha borrado de su cuenta, lo verifiqué), no cometieron ellos el delito del Art- 205, violar la medida establecida por la Autoridad competente. Ellos no violaron nada, incitaron a otros a violarlo en forma expresa (los que publicaron posteos convocando al “7M”, o tácita (este economista que anunció que el 11 de mayo iba a salir de cualquier modo)
Entonces, es preciso analizar la “instigación a cometer delito” del Art. 209 del Código Penal.
“El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias…”
En este punto, es preciso detenerse y hacer algunas consideraciones sobre la historia de la aplicación de este tipo penal en la Jurisprudencia Argentina.
Se trata de un tipo penal factible de ser usado como instrumento de criminalización de la política, y así ha ocurrido muchas veces en la historia judicial argentina. A su vez, también demuestra la historia judicial que la suerte de este tipo de acusaciones, siempre está influida por la personalidad de la persona denunciada.
Así por ejemplo
- En 1986, se proyectaba en los cines la película “Yo te Saludo, María”, que había sido estigmatizada por el Papa Juan Pablo II como hiriente para la feligresía católica. Monseñor Di Stefano instó a los católicos argentinos a que traten de impedir por todos los medios, tomando medidas muy drásticas la proyección de la película. Fue denunciado por instigación al delito. La justicia, lo absolvió.
- Hebe de Bonafini fue denunciada en reiteradas oportunidades por la presunta comisión de este delito. a) El 9 de Enero de 2019, Hebe convocó, en un acto en Plaza de Mayo, a quemar los campos de soja. Fue denunciada por Instigación a cometer delitos por La Sociedad Rural de Villa María, Córdoba; b) en la misma época, Hebe instó, en un acto público, a probar las pistolas Taser con los hijos de Macri, Vidal y Patricia Bullrich. Fue denunciada por un abogado de Mar del Plata, entre otros. Las denuncias contra ella nunca prosperaron.
- A su vez, también Hebe de Bonafini –junto con Estela de Carlotto- formularon denuncia por la presunta comisión de este delito contra un médico forense (auxiliar de la justicia) de la ciudad de Esquel. Daniel Oscar Roo publicó en su muro en Facebook “Creo que esta mujer (por Estela de Carlotto) junto con otras más, como la (Hebe) Bonafini, tendrían que haber sido torturadas”. El Juez federal de Esquel, Dr. Guido Otranto, lo procesó. La Justicia lo dejó cesante. El Consejo Deliberante de Esquel lo declaró “Persona no Grata”. Pero la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia revocó el procesamiento dispuesto por el Dr. Otranto y lo rehabilitó para seguir trabajando en la Justicia. En definitiva, la denuncia de Bonafini y Carlotto contra Roo, tampoco prosperó.
- Distinta fue la suerte de Luis D´Elia denunciado por el mismo delito. El caso fue la toma de la Comisaría 24 (a raíz del asesinato de un militante ligado al sector político de D´Elia) en el año 2004. D´Elia fue acusado de Instigación a cometer delito, entre otros delitos. Fue condenado, detenido y enviado a prisión en enero de 2019, a pesar de su delicado estado de salud.
- Otro caso con idéntico final es el de Milagros Sala. Fue acusada de “Instigación a cometer delito” en la causa conocida como “de los huevos”. En una presentación pública del actual Gobernador Gerardo Morales en Jujuy, en tiempos en que era Senador nacional, desde el auditorio llovieron huevos sobre Morales y quienes lo acompañaban en la mesa que presidía el acto. Milagro Sala no se encontraba en el lugar, pero fue acusada por Morales de haber instigado el hecho. Los hechos ocurrieron en 2009 y fueron denunciados de inmediato. La causa no prosperó durante seis años, entre los hechos y diciembre de 2015. Asumido Morales como Gobernador, el 16 de diciembre de 2015 Milagro Sala fue detenida por este y otros hechos. Posteriormente fue condenada, y es una de las condenas por las cuales se encuentra en prisión, bajo régimen de detención domiciliaria.
La enumeración presentada permite una lectura que se detenga en cada caso, en la personalidad del denunciado, la personalidad del denunciante y el tiempo político de la denuncia y la sentencia. De tal lectura, pueden surgir conclusiones. Estarán influidas por la subjetividad del lector, pero lo que es innegable es que se trata de un tipo penal que ora es usado como instrumento de criminalización de la política (casos D´Elia y Milagro Sala) ora es morigerado por la personalidad del denunciado (casos Monseñor Di Stéfano, y Hebe de Bonafini). Caso especial es el Dr. Roo auxiliar de la Justicia de Chubut. En ese caso confrontaron la personalidad de las denunciantes, Estela de Carlotto y Hebe de Bonafini y la personería del denunciado, miembro de la Justicia de Chubut. Hay que atenerse al resultado final, no fue absuelto, fue rehabilitado para presentarse nuevamente a concurso por un cargo judicial, y efectivamente, se presentó. (Ver diario “Jornada” de Trelew, edición del 19/4/2018)
Lo dicho anteriormente debe ser complementado con algunos conceptos doctrinarios básicos sobre derecho penal.
La persecución penal no tiene por objeto la eliminación del delito, porque eso es sencillamente un objetivo inalcanzable. La existencia del delito responde a factores que estudia la criminología, que es una ciencia distinta del derecho penal, incluso diferenciada del derecho mismo, y la reducción del delito a su mínima expresión posible es materia de la política criminal, que también es algo distinto del derecho penal. El derecho penal tiene por objeto la contención social, el mantenimiento de la paz social. Siendo así, lejos está el sistema penal de perseguir todos los delitos que se cometen, se persigue aquello que se decide criminalizar, y esa decisión está en poder del Ministerio Público Fiscal.
Eso es lo que explica que ciertos delitos sean utilizados con fines políticos y desde el poder político se aliente su criminalización, algo de lo cual en la Argentina tenemos abundante experiencia reciente.
Otra nota que es necesario agregar, es que es muy habitual en la práctica política la realización de denuncias al solo efecto de instalar un debate en la agenda pública sobre una determinada conducta, o específicamente sobre la conducta de algún actor de la política. A veces, simplemente, por lograr un titular al día siguiente de la presentación de la denuncia.
Del otro lado, también es muy habitual en la práctica política que haya personas que busquen notoriedad, consumando intencionalmente una conducta que ellos saben que está penada. Lo hacen, buscando notoriedad, en la convicción de que dada la historia jurisprudencial del tipo penal en el que se proponen incurrir, es casi imposible que sean condenados. Se arriesgan. Es una forma muy desagradable de “hacer política” pero, existe.
Teniendo lo que he dicho hasta aquí presente, vamos ahora a analizar aspectos técnicos del tipo penal de “instigación a cometer delito” por el cual fueron denunciados varios dirigentes políticos opositores en los últimos días, en relación a la promoción de la “Marcha de los Barbijos”
Un “delito” es una acción “Típica. Antijurídica y culpable” en mi opinión, los denunciados han satisfecho las tres condiciones.
La acción que analizamos es la difusión pública de la convocatoria a violar la cuarentena.
Es “típica”, ya que la conducta desplegada encuadra en la descripción del Art. 205 del Código Penal.
La tipicidad admite dos miradas, la objetiva y la subjetiva. La objetiva surge del análisis literal del tipo penal, el Art. 209 y su comparación con la conducta desplegada. La conducta desplegada encuadra en la descripción del tipo penal, por lo tanto hay tipicidad objetiva.
La mirada subjetiva tiene que ver con la existencia de una manifiesta voluntad, de parte del sujeto imputado, de obtener el resultado que la ley penaliza. El ejemplo más simple para verlo, es el del automovilista que por accidente mata a una persona, sin conocer a la víctima, circulando en la velocidad permitida, con su registro al día, con los espejos del vehículo en regular forma, con el paragolpes colocado, en fin circulando con la cautela y diligencia exigible. Sin embargo, por accidente mata a una persona. En ese caso, hay tipicidad objetiva, por que el hombre mató a otro. Pero no hay tipicidad subjetiva, porque no hay elemento alguno que permita suponer que el hombre quería matar a esa persona.
En el caso de los denunciados, el propio tenor de las publicaciones que hicieron, ponen de manifiesto que su voluntad de producir efectivamente la violación de la ley a la que convocaron. Son personas hábiles, los tres profesionales de ciencias sociales, uno de ellos, por añadidura, abogado, por lo tanto tienen discernimiento suficiente para saber que están convocando a violar la ley, lo hicieron con intención, no fue una publicación que pudieron haber hecho despreocupadamente, fueron decenas de miles de publicaciones, ellos querían que su publicación se reprodujese y se multiplicase, tenían la intención, y además, la decisión que ellos tomaron de convocar a violar la ley, fue una decisión libre, no fueron presionados para hacerlo, menos aún, obligados, decidieron, libremente, convocar a violar la ley.
Por lo tanto, demostrado que los imputados tuvieron voluntad de perpetrar el acto, hay dolo subjetivo también.
La “Antijuridicidad” es el obrar en forma contraria a la Ley.
El DNU 297/2020 es la “ley” contra la cual los denunciados obraron. Ley es la norma general, igual para todos, sancionada de acuerdo al procedimiento establecido para ello por la Constitución.
El DNU 297/2020 es una norma de alcance general, es igual para todos los habitantes del país con el alcance específico que la misma norma establece (las excepciones) y fue sancionada observando lo que prevé la constitución para este tipo de normas, los DNU (en el Art. 99 inc.).
Por lo tanto los tres denunciados, al obrar contra el DNU 297/2020 han obrado contra la Ley, han obrado antijurídicamente.
El obrar “culpable”. El concepto técnico de culpabilidad es distinto al concepto ontológico (el del diccionario) de culpabilidad.
En derecho es “culpable” la persona a la cual se le pueden reprochar sus actos.
Esa reprochabilidad, en derecho, no tiene que ver con el acto cometido (eso es materia de la antijuridicidad), ni con la tipicidad (esa es una compulsa entre el acto cometido y el texto de la ley), la reprochabilidad, tiene que ver con condiciones del individuo imputado. Si el individuo imputado no está en posesión de sus facultades, si es incapaz de comprender sus actos, entonces, no se le puede reprochar. Esta incapacidad puede provenir de factores biológicos (que sea inimputable por ser menor de edad, o que lo sea por padecer demencia senil) o psicológicos (que se encuentre influido por una fuerte emoción que influye en su conducta, (un caso común es el del hijo que ve como matan a su padre y entonces, él mata al matador de su progenitor aunque no hubiera sido necesario).
Ninguno de los tres imputados es menor de edad ni padece demencia senil, no hay nada en el asunto que pudiera haberles generado una condición psicológica que siquiera atenúe la reprochabilidad de su conducta, por lo tanto, ellos son penalmente culpables.
La tensión entre libertad de expresión e incitación al delito
El tipo penal en debate nunca aparece desligado de la actividad política ó afín a la política.
Es que, las veces que ha habido denuncia por este delito, nunca hubo un interés personal de parte del denunciado, siempre las circunstancias estuvieron asociadas a la práctica política. Incluso el valor tutelado, que protege a la sociedad en general, requiere de una difusión pública dirigida a personas indeterminadas.
Quien se dirige a personas indeterminadas proponiendo que se ejecute un determinado acto, está poniendo en ejercicio una práctica política.
Como es sabido, la práctica política se nutre de la libertad de expresión. Por eso, la libertad de expresión es también un bien tutelado por el derecho penal, y hay delitos tipificados que protegen la libertad de expresión, ordenado en el Código Penal como delitos contra la libertad de prensa.
La defensa clásica a la que todo abogado apela cuando debe patrocinar a un imputado por “instigación a cometer delito” es recurrir al derecho a expresarse libremente.
Esto nos lleva rápidamente al terreno político. Si se observan los cinco casos presentados como ejemplo al principio, el caso de Monseñor Di Stefano en 1986, los de Hebe de Bonafini como imputada, y como acusadora junto con Estela de Carlotto, el caso de Luis D´Elia y el de Milagros Sala, son todos casos asociados a la práctica política.
Y lo es también el caso de los tres denunciados en esta oportunidad, los dos economistas Javier Milei y Miguel Boggiano y el abogado Yamil Santoro.
La función del Poder Judicial es de naturaleza política (ya que se trata del ejercicio de un Poder del Estado, y la política es, la práctica que vincula a la sociedad civil con el Poder constituido), pero la función del derecho penal no es ni debe ser nunca la persecución política, tenemos recientes y amargas experiencias en ese sentido.
La función del derecho penal, como antes expliqué, no es la eliminación del delito, sino una doble contención: contención social, para dar respuesta a las víctimas y mantener la paz social, eliminando de manera drástica todo intento de justicia por propia mano que nos convertiría en una sociedad salvaje, y por otro lado, contención del poder punitivo del Estado, que terminaría con el Estado de Derecho.
Nadie explica esto mejor que el Dr. Zaffaroni, a quien cito a continuación ““la función más obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de éstos), es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la República misma”.
En otras palabras, en los términos ahora sí de Derecho penal humano, el derecho penal no se puede reducir a un dispositivo técnico, puesto que se encuentra siempre ya permeado por compromisos políticos, y de alguna manera creo que el compromiso de Zaffaroni es concebir al derecho penal como “una suerte de semáforo, que da luz verde al poder punitivo que ya se está ejerciendo sobre una persona imputada por un delito grave (un homicidio, una violación, etc.) […] y enciende luz roja para detener su avance cuando se trata de un hecho insignificante (un chico fumando marihuana en la plaza), o bien, la luz amarilla para decidir luego lo que hará en otros casos no tan claros” (Tomado del trabajo de Mauro Benente, “Derecho penal humano, de Eugenio Raúl Zaffaroni. Los límites del poder y los límites del humanismo” Publicado en la plataforma “Scielo”, versión On-line ISSN 0718-0012, agosto de 2019.
Colofón
Este, el de los denunciados Milei, Boggiano y Yamil Santoro, entra, en mi opinión, en la categoría de los casos de “semáforo amarillo”
Más allá del desagrado personal que me produce la conducta de los denunciados, todos tenemos que tener presente que no debemos caer en la práctica de criminalización de la política que tanto daño ha hecho a personas injustamente encarceladas solo porque se los tomó de “chivos emisarios” para instalar una convicción en la sociedad. De ninguna manera hay que hacer lo mismo en otro sentido.
Pero, por otro lado, algún límite hay que poner a los desbordes que realmente tengan entidad para afectar la paz social.
No interesa que en este caso nadie los haya escuchado. Ese fracaso no ocurrió porque los denunciados a último momento abortaran su intento, sino más bien porque lo estrafalario e irracional de su convocatoria fue rechazada casi unánimemente por la ciudadanía. Como alguien dijo, respetaron el distanciamiento social, hubo uno cada quince cuadras…
Lo cierto es que, en otras circunstancias, alguien más hábil que los tres denunciantes, y con mejor coordinación con interesados en torcerle el brazo al poder constituido amparándose bajo el paraguas de la libertad de expresión, podrían tener éxito.
Por eso no es posible dejar pasar esta conducta sin ninguna consecuencia, porque la sociedad debe estar protegida del mal uso de los derechos y garantías constitucionales, del abuso del derecho.
Abuso del derecho hay, toda vez que alguien hace uso de un derecho consagrado por la ley, distinto de aquel para el cual el derecho fue establecido por el legislador.
La libertad de expresión no fue establecida por el constitucionalista de 1853 para que personas irresponsables pongan en peligro la salud pública.
Creo que la solución del caso, viene por ese lado.
