El Conflicto Formal y el Conflicto Político
El anuncio hecho el miércoles por el Presidente de la Nación, seguido de lo comunicado ayer por el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, han desactivado el grave y riesgoso conflicto que mantuvieron efectivos de la Policía Bonaerense con el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, e incluso con el propio Gobierno Nacional. Recordemos que fue rodeada por policías armados, la residencia oficial del Presidente de la Nación, donde se encontraban el Presidente Alberto Fernández y su familia. Otro tanto atravesaron el Gobernador Axel Kiciloff y su familia.
La vía elegida por el Gobierno Nacional y el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires para solucionar el conflicto, la quita equivalente a un punto porcentual de coparticipación, abrió otro conflicto, esta vez, en lo formal, entre el Gobierno Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Eso en lo formal. En lo fáctico, el conflicto tiene otra naturaleza. Se trata de un conflicto político entre el Frente de Todos, en el Gobierno y Juntos por el Cambio en la oposición, conflicto que tiene consecuencias en la gestión de la pandemia, en la relación de los gobernadores oficialistas con las municipalidades de sus provincias gobernadas por la oposición y en la relación de los gobernadores de la oposición (más Córdoba) con el Gobierno Nacional y con los intendentes oficialistas en sus provincias. Y, además, en el parlamento, en las cámaras de diputados y senadores.
El conflicto, en ocasiones tiene ribetes ridículos. Como el caso de la Diputada de la Provincia beneficiada Graciela “Hormiguita” Ocaña, que salió en Twitter a defender la postura del Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en contra de la Provincia a la que ella representa. La “Hormiguita” nos tiene acostumbrados al ridículo, no por ello deja de ser pertinente hacer público su dislate.
Existe confusión sobre la legalidad o no de lo dispuesto por el Presidente, la baja equivalente a un punto porcentual de coparticipación en los fondos asignados a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En la prensa opositora (la mayoría de los medios) los comunicadores se rasgan las vestiduras señalando una supuesta “inconstitucionalidad” de lo dispuesto por el Presidente.
Antipódicamente, los comunicadores afines al Gobierno Nacional afirman que "La Ciudad no es parte de la Coparticipación Federal" y "No es plata de la coparticipación, es plata de la Nación"
Por eso, el objeto de estas líneas es explicar cuál es realmente la situación en derecho.
La Situación en Derecho
Esto se explica del siguiente modo: lo que vulgarmente llamamos "Coparticipación Federal" es el título de la Ley 23.548 de 1988 (gobierno Alfonsin) que estableció el "Régimen Transitorio de Distribución de Recursos Fiscales entre la Nación y las Provincias".
Tengan presente el lector que lo citado dice "...entre la nación y las Provincias" (Art. 1 de la Ley). La Ciudad de Buenos Aires no era autónoma en 1988, y a partir de 1994, cuando por la reforma constitucional adquiere su autonomía, no se convierte en Provincia.
La Ciudad Autónoma no es Provincia, dijo la Corte en autos " Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ cumplimiento de contrato y cobro de pesos" del 18/12/2007
Por eso la Ciudad NO FORMA PARTE DE LA COPARTICIPACION FEDERAL. Porque ese régimen es una distribución de recursos entre Nación y provincias, y la Ciudad no es Provincia.
El Régimen de Distribución de Recursos entre Nación y provincias, ley 23548, establece en su Art. 8º que "La Nación, de la parte que le corresponde conforme a esta Ley, entregará a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y al Territorio Nacional de Tierra del Fuego una participación compatible con los niveles históricos, la que no podrá ser inferior en términos constantes a la suma transferida en 1987. Además la Nación asume, en lo que resulte aplicable, las obligaciones previstas en los incisos b), c), d), e) y f) del artículo 9º, por sí y con respecto a los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción sean o no autárquicos"
Con posterioridad, la Ciudad de Buenos Aires obtuvo su autonomía, pero, como he dicho, no se convirtió en Provincia, (así lo dijo con claridad la Corte), y tampoco el Congreso modificó la ley 23548.
Por lo tanto, el estado de la Ciudad de Buenos Aires mantiene el derecho que le confirió el Art. 8º de la Ley 23.548, en su carácter de persona jurídica pública continuadora de la antigua Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello surge con claridad del Art. 129 de la Constitución nacional y, sobre todo, del Art. 5º de la Ley 24.548 que trascribo "La ciudad de Buenos Aires, será continuadora a todos sus efectos de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. La legislación nacional y municipal vigente en la ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en vigencia del Estatuto Organizativo al que se refiere el artículo 129 de la Constitución Nacional seguirá siendo aplicable, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales, según corresponda". (Esta norma es denominada “Ley Cafiero”, en homenaje a Antonio Cafiero, abuelo del actual Jefe de Gabinete Santiago Cafiero. Antonio Cafiero, antes de eso Ministro de Economía del Gobierno del Gral. Perón antes de 1955. La oposición lo llamaba “Ministro Lactante”, deslegitimándolo por su juventud, como antes de 2015 ocurrió con el actual Gobernador Kiciloff cuando era Ministro de Economía del Gobierno de Cristina Kirchner
La ley es clara, la Ciudad Autónoma es continuadora de la Municipalidad, y la Legislación que le concierne se sigue aplicando. La ley 23.548, se sigue aplicando. Lo que dice el Art. 8º de esa ley, sigue vigente.
Por eso, la Ciudad NO ES PARTE DE LA COPARTICIPACION y en cambio recibe recursos de la Nación, que por imperio del Art. 8º de la Ley 23548, NO PUEDE SER INFERIOR A LO QUE EL GOBIERNO NACIONAL LE TRANSFIRIÓ A LA CIUDAD EN 1987.
Ese, es el único límite que tiene el Poder Ejecutivo Nacional para modificar lo que le asigna a la ciudad. No hay otro límite. Si bajando el 1% igual sigue por encima de lo que la Nación transfirió a la Municipalidad de Buenos Aires en 1987, la rebaja es legal y no tiene NADA de inconstitucional. NADA.
Acto Político No Justiciable. La Doctrina de la Corte. La Historia de su Origen. Sus fallos
Cuando el Poder Ejecutivo toma una decisión haciendo uso de facultades que atribuyen la Constitución y las leyes, el caso, no es justiciable.
En efecto, se trata de un Acto Político No Justiciable.
Es así, según doctrina de la Corte, elaborada en el fallo "Alem Leandro" de 1893 y mantenida hasta el presente en numerosos fallos a lo largo de 127 años.
La Doctrina de los “Actos Políticos No Justiciables” surgió del célebre caso Marbury v. Madison, fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el año 1803.
En ese caso, William Madison, Juez designado por el Presidente John Adams pocas horas antes de finalizar su mandato, en el año 1801 (como vemos, el hábito viene de lejos. Adams había perdido su reelección a manos del candidato opositor Jefferson. Por eso, antes de irse designó una veintena de jueces, Jueces Federales y Jueces de Paz.
Marbury había sido designado Juez de Paz. La historia recuerda a estos magistrados como “Los Jueces de la Medianoche” aludiendo a que el día anterior a la finalización de su mandato, Adams habría estado hasta altas horas de la madrugada firmando designaciones).
El Secretario de Estado de Adams, Marshall, debía completar las designaciones enviando oficios imprescindibles para que los “Jueces de la Medianoche” asumieran en sus Juzgados. Por razones que no están claras en la historia, Marshall no lo completó en el caso de Marbury y otros tres jueces.
Marbury comenzó a exigir al nuevo Secretario de Estado James Madison, que completara lo que Marshall había dejado sin hacer. Madison se negó, alegando que eso era facultad política suya, y tenía decidido que Marbury no fuera Juez, porque era opositor. Eso, cumpliendo instrucciones del Presidente Jefferson (como se ve, nuevamente, el hábito viene de lejos).
Finalmente, Marbury fue directamente a la Corte (como se ve, el hábito viene de lejos) reclamando lo que él creía su derecho.
El Presidente de la Corte era entonces… Marshall! El mismo que había causado el hecho por el cual Marbury recurría a la Corte (Marshall, que había sido Secretario de Estado con Adams, se convirtió en Presidente de la Corte al asumir Jefferson, como parte de los acuerdos de la transición entre uno y otro partido que se alternaban en la Casa Blanca.
Adams quería allí a su Secretario de Estado, que no se llamaba ni Bruglia ni Bertuzzi, se llamaba Marshall. (como se ve, el hábito viene de lejos). Marshall estaba allí porque era de confianza de Adams y los hombres de su partido.
Pero cuando Marbury, hombre de confianza de Adams (por eso lo había designado Juez antes de irse) le hizo juicio a Madison porque no completaba el trámite, Marshall no falló a favor del hombre de Adams… falló a favor de Jefferson, que era el que había dado la orden de que Marbury no sea Juez.
Se inauguró así, en 1803, esa costumbre de que la Corte, siempre favorece la gobernabilidad, trata de no fallar contra el Gobierno en funciones…
El Fallo “Marbury v. Madison" es célebre y se sigue estudiando en las Facultades de Derecho de América y Europa.
El argumento de Marshall para fallar en contra de Marbury, fue que cuando una autoridad del Poder Ejecutivo toma una decisión en el marco de sus facultades, la Corte no puede entrometerse. Y llamó a tal decisión “Acto Político no Justiciable”
Se trata de jurisprudencia de un país extranjero, ¿Por qué la Corte Argentina tomó como fundamento aplicable en la Justicia Argentina la Jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos?
Porque se tomó de algo escrito por Sarmiento.
Sarmiento pensaba que, como la Constitución Argentina está tomada de la Constitución de los Estados Unidos, era válido que los tribunales argentinos, en sus sentencias, aplicaran la jurisprudencia de los tribunales de los Estados Unidos (aclaro, Alberdi, que escribió la Constitución le contestó que eso no es así, y que la Constitución que él escribió sólo tomo algunas partes de la Constitución de los Estados Unidos, pero no es una copia)
Sarmiento, en su libro “Comentarios de la Constitución de la Confederación Argentina con numerosos documentos ilustrativos del texto” 1º Edición publicada en Santiago de Chile en Septiembre de 1853, escribió ““El Congreso, las legislaturas de Provincia, los ministerios públicos, como es práctica en los Estados Unidos, debieran tener bibliotecas conteniendo estos depósitos de ciencia y experiencia (se refiere a la jurisprudencia de la U.S. Supreme Court) excusándose con la simple consulta de los casos, reclamos y cuestiones impertinentes los unos, dictámenes errados o injustos los otros”
Once años después de la publicación de Sarmiento, en 1864, La Corte tuvo que resolver en un caso sobre libertad de prensa, caso “Calvete”, y como no tenía jurisprudencia argentina en que apoyarse, lo hizo sobre jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, fundando la legitimidad de recurrirá a esa fuente, en el párrafo de Sarmiento que más arriba cité.
Desde entonces, cada vez que la Corte debe decidir un caso en el que no tiene jurisprudencia nacional previa, recurre a la Jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, citando lo escrito por Sarmiento.
Así ocurrió en los casos de Leandro Alem y Joaquín Cullen en 1893 (Ambos radicales. Alem, fundador del Partido y Joaquín Cullen, nombrado Gobernador de Santa Fe por la revolución radical de 1893 que encabezaba Alem), donde la Corte aplicó la doctrina de los Actos Políticos No Justiciables basada en el caso “Marbury v. Madison, que más arriba comentamos)
Algunos casos en que la Corte aplicó esa doctrina fueron, además del caso Alem, Cullen v. Llerena, 1893 (originado en los mismos hechos que "Alem"); “Partido Progresista s/Personería” 24/9/85; “UCR de la Pcia. de Buenos Aires c/Justicia Electoral de la Pcia. de Buenos Aires”, 22/9/86; “Ríos s/Oficialización de candidatura a Diputado Nacional”, 22/4/87; “Rossi Cibils”, 8/9/1992; Romero Feris c/P.E.N., 8/9/92; “Polino” 7/4/1994; “Pcia. del Chaco v. Senado de la Nación” 24/11/1998; “Fayt”, 19/8/1999; “Tomasella Cima v. Congreso de la Nación” 24/11/98; Bussi, Fallo del 11/10/2001; y nuevamente Bussi, Fallo del 13/7/2007;
Ha anunciado Horacio Rodríguez Larreta que iría a la Corte por este tema. El tema que plantea Horacio Rodríguez Larreta es sin duda alguna un Acto político No Justiciable del Presidente Alberto Fernández.
No sabemos si Horacio Rodríguez Larreta (que es economista, no abogado), leyó “Marbury v. Madison”, si conoce la doctrina de los Actos Políticos no Justiciables, si leyó a Sarmiento en sus “Comentarios a la Constitución… No sabemos si sus aliados radicales recuerdan, o siquiera saben de la existencia de los fallos “Alem, Leandro” y “Cullen v. Llerena” de 1893.
La Corte tiene, como hemos visto, extensa e invariable jurisprudencia sobre Actos Políticos no Justiciables.
Se verá si continúa sosteniendo la posición que ha mantenido al respecto desde hace 127 años o sí decide cambiarla.
Yo, hago votos por que los argentinos mantengamos una luz de esperanza en recuperar confianza en la Justicia, a partir de que la Corte rechace las presiones para variar su jurisprudencia según la conveniencia del de los factores de poder extraños a la soberanía popular.